本院认为，华昆咨询价鉴（2019）2号鉴定意见书载明，间接费868,820元包括了企业管理费、规费和利润。因企业管理费与实际施工人的资质无关，且潘传进在建设施工全套工艺流程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从潘传进应得工程价款中扣除。而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由潘传进组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由潘传进承担，故规费不应从潘传进应得工程价款中扣除。

  至于利润，作为施工方的潘传进，其劳力、材料等已物化在建设工程的整体价值中，在潘传进完成的工程不存在质量上的问题的情况下，中铁十二局二公司的合同目的已实现，利润是潘传进理应获得的相应对价，如将该部分利润留给中铁十二局二公司，则基于同样一份无效合同，中铁十二局二公司将获得更多的非法利益，有违合同公平合理的根本原则，故利润亦不应从潘传进应得工程价款中扣除。

  02、因实际施工人存在重大过错致使合同无效，对其停窝工损失不予支持——张某与蒲城宏远房地产开发有限责任公司建设工程项目施工合同纠纷案

  实际施工人上诉主张，发包方违约不按时支付工程进度款，给其造成停工窝工损失1,020,164元，该损失应由发包方赔偿。因双方合同无效，合同关于工程进度款的约定亦无效。实际施工人私刻印章，冒用其他公司名义与发包方签订施工合同，存在重大过错，故对其要求发包方赔偿其停工窝工损失1,020,164元的主张，本院不予支持。

  03、发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担相应的责任，该欠付工程款包含利息——西安市灞桥区北部开发建设管理办公室、陕西建工集团第二建筑工程公司与程凯建设工程项目施工合同纠纷案

  最高人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，工程发包人只在欠付工程款范围内承担相应的责任，欠付工程款自然应包含其孳息，故一审支持实际施工人此项请求并无不当。

  04、计算实际施工人工程款时，实际施工人与承包人约定的计价标准与业主和承包人约定的计价标准不一致的，以实际施工人与承包人约定的为准——顺吉集团有限公司、余永生建设工程项目施工合同纠纷一案

  在余永生与顺吉公司双方之间就案涉工程单价有约定的情形下，参照《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应当按照双方约定的单价确定本案工程款。

  原审判决一方面适用上述规定认定余永生请求参照《建筑安装工程劳务承包》向顺吉公司主张工程款符合法律规定，另一方面又以双方没有约定工程单价为由，认定应参照顺吉公司与业主方的审核价确定本案工程款，逻辑矛盾，且缺乏法律依据，本院予以纠正。

  05、河南新城建设有限公司、刘玉斌建设工程项目施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

  关于中房公司和新城公司欠付工程款是否应当分别计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。”依该款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任，至于发包人欠付转包人或者违法分包人多少工程款、转包人或者违法分包人欠付实际施工人多少工程款应该依据各自的合同关系确定。

  新城公司申请再审称，该款规定的是发包人和承包人按同一标准对实际施工人进行结算，系对司法解释的错误理解。本案涉及两个合同关系，一是新城公司与中房公司之间的建设工程项目施工合同关系，二是新城公司从中房公司承包到案涉工程后又包给实际施工人刘玉斌、祝长国。

  依合同相对性原则，中房公司欠付的工程款和新城公司欠付的工程款应当依据各自的合同关系确定。新城公司关于二审判决按不同标准认定中房公司欠付的工程款和新城公司欠付的工程款，导致新城公司需承担的责任高于中房公司的责任违反法律规定、显失公平、违背常识的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

  《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条从维护实际施工人的利益出发突破了合同的相对性原则，让合同之外的当事人承担对应的责任。但建设工程项目施工合同纠纷仍然是合同纠纷，合同的相对性任旧存在，在建设施工合同纠纷中发包人和承包人存在合同关系，承包人和实际施工人也存在“合同”关系（合同无效的情况下，工程已竣工验收合格），各方应该按照相应的合同履行。

  06、实际施工人有权获得劳保基金——陕西泾渭建设集团有限公司与武东建设工程项目施工合同纠纷一案

  最高人民法院认为，劳保基金作为工程建设价格的组成部分，应由建筑设计企业在申请领取建筑工程项目施工许可证前向建设主管部门预缴，由施工公司按规定向建设主管部门申请拨付。武东作为实际施工人不是劳保基金的缴纳主体，也无法申请退还，已经缴纳的劳保基金在工程完工后可由泾渭公司依法向有关部门申请退还。一审认定劳保基金不应从本案工程款中扣除正确。

  最高人民法院认为，泾渭公司认为合同无效，武东不应当获得工程利润。在本案中，泾渭公司将案涉工程转包给没有资质的个人武东，泾渭公司对《项目施工委托书》的无效存在过错。一审中已经按照《项目施工委托书》的约定扣除了泾渭公司收取的管理费，如再扣除利润，该利润被泾渭公司获得，泾渭公司违法转包反而取得了实际施工人本应获得的利润，不仅违背《项目施工委托书》的约定，违背诚信，亦有失公平。因此泾渭公司主张扣减施工利润的上诉理由不能成立。

  08、实际施工人主张发包人在欠付工程价款及利息范围内承担相应的责任的，法院予以支持——株洲银泰房地产开发有限公司、金义祥建设工程项目施工合同纠纷再审审查与审判监督

  最高人民法院认为，关于银泰公司的连带责任是否包含工程款的利息。工程款利息系法定孳息，原判决依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条规定认定银泰公司应支付案涉欠付工程款利息，并不缺乏法律依据。

  09、实际施工人没有取费资格，不应获得规费和企业管理费——马占英、甘肃省建设投资（控股）集团总公司建设工程项目施工合同纠纷再审审查与审判监督

  最高人民法院认为，马占英与润森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围，亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生，原审判决根据住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用组成》的通知，认定规费、企业管理费缴纳义务人是企业而非自然人，马占英没有施工资质和取费资格，不应支付规费和企业管理费给马占英并无不当。

  10、实际施工人雇佣工人的，应当承担对应的保险费——蔡朝永、农荣军建设工程项目施工合同纠纷再审审查与审判监督

  最高人民法院认为，至于10万元保险费，蔡朝永作为劳务承包人与民工之间成立雇佣关系，蔡朝永有义务承担该笔保险费用。

  11、实际施工人之间通过内部承包合同约定了管理费，法院可调整管理费——吴春堂、江俊鹏建设工程项目施工合同纠纷

  最高人民法院认为，关于江俊鹏应否收取管理费及管理费比例，江俊鹏提供证据证明其为案涉工程的施工建设雇佣管理人员、组织会议、上下协调、购买保险，江俊鹏对案涉工程履行了管理义务，一审法院判决吴春堂向其支付一定的管理费，并无不当。因江俊鹏并不具有建筑工程项目施工和管理的资质，一审法院认为内部承包合同中约定江俊鹏收取工程建设价格7%的管理费标准过高，酌定将管理费率降低至2%并无不当，本院予以维持。一审判决确定的房开公司在本案中应当向吴春堂支付的工程价款，也应当计取江俊鹏的管理费，一审法院未予计取不当。一审法院判决房开公司给付吴春堂工程价款3，358，220.69元，对应的管理费应为671，64.41元（3，358，220.69元×2%），上述管理费应从江俊鹏应向吴春堂支付的工程价款中扣除。

  12、承包人在收到发包人支付的工程款后，应当及时支付给实际施工人。故此，承包人应当于收到工程款的次日向实际施工人支付工程款，并以此为依据认定涉案工程款利息的起算时间。

  13、实际施工人对发包人、违法分包人提起的建设工程价款的给付诉讼，发包人的责任范围是欠付的建设工程价款，该事实属于案件审理中必须查明的事实，未超越法院审理范围——芜湖市鸠江建设投资有限公司与叶玉龙、谷常景、吴保禄、刘荣才、芜湖市三联建筑安装有限公司建设工程项目施工合同纠纷案

  最高院认为，《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任”。根据司法解释规定，发包人的责任范围是欠付的建设工程价款，该事实属于案件审理中必须查明的事实。原审法院依法查明建司欠付三联公司的建设工程价款金额2，136，461.33元，符合法律、司法解释的规定。《建工司法解释一》第二十六条、《建工司法解释二》第二十四条突破了合同的相对性，确立了实际施工人直接向发包人主张权利的规则，其目的就在于更有效的保护实际施工人的权利。发包人与违法分包人对工程价款是否决算、是不是真的存在争议、违法分包人是否向发包人主张权利都不能影响实际施工人主张权利。再审申请人建司主张原审法院超越审理范围无事实和法律依据，其请求不能成立。

  14、汝阳县自然资源局、河南青联建设投资集团有限公司建设工程项目施工合同纠纷案

  对于发包人未经承包人同意的代付材料款、机械费，该欠付款项系该工程实际施工人使用的材料及机械费，债权人与承包人无直接的合同关系，亦不属于应当代付的农民工工资，不能按照农民工工资的规定做处理，对该部分代付款项依法不予认定。

  15、层层转包的情况下，根据合同相对性的原则实际施工人应依据与其具有直接合同关系的转包人所签合同确定工程价款——欧珠、伦珠因与陕西省中业交通建筑工程有限公司、西藏阿里地区水利建设项目管理中心、嘎加、嘎多、日加、泽吴建设工程项目施工合同纠纷案

  最高院认为，《施工合同》《工程承包协议》系不同当事人之间签订的合同，根据合同相对性原则，各方应按各自为当事人的合同主张权利、履行义务，合同效力问题不影响这一原则的适用。欧珠、欧伦系《工程承包协议》而非《施工合同》的当事人，原审判决依据《工程承包协议》关于工程固定价款的约定认定欧珠、欧伦应当收取的工程款，并无不当，并基于阿里水利中心提交的《造价审核》中载明案涉工程存在因工程量增加而新增工程款1，935，043.48元的事实，原审法院将该部分增加的工程款确定为本案应付款。综上，申请人申请再审的理由不能成立，不予支持。

  16、层层转包、违法分包情形下，实际施工人只能向与其直接签订合同的相对人和发包人主张欠款责任——陕西森茂闳博建设工程有限公司、李广柱与山东省显通安装有限公司、山东省显通安装有限公司第五分公司、古浪鑫淼精细化工（集团）有限公司、北京世纪源博科技股份有限公司、陕西建工安装集团第一工程公司建设工程项目施工合同纠纷案

  最高院认为，本案中，违法转包人北京世纪源博公司、山东显通公司、山东显通五公司与陕西森茂闳博公司、李广柱并无直接合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不代表实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。因此，陕西森茂闳博公司、李广柱主张由以上主体承担相应的责任无事实和法律依据。

  17、实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任的，诉求应写明是否包含工程款利息，未写明的，法院对工程款利息不予处分——河南汇龙环保科技有限公司与大唐陕西发电有限公司西安热电厂、山西亚能电力建设有限责任公司及中国电建集团河南工程有限公司建设工程项目施工合同纠纷案

  最高院认为，关于利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，原判决大唐热电厂在欠付工程款范围内对汇龙公司欠付亚能公司的工程款承担连带清偿责任，事实及法律根据充分，并无不妥。汇龙公司申请再审认为原判决未确认大唐热电厂在欠付工程款范围内对汇龙公司拖欠山西亚能公司的工程款利息承担清偿责任错误。因利息系法定孳息，实际施工人根据上述司法解释第二十六条之规定请求发包人在欠付工程款范围内承担相应的责任的，该责任既包括转包人、违法分包人欠付的工程款本金，也包括相应利息。本案中，法院系围绕一审亚能公司的诉讼请求进行审理，鉴于该公司在诉讼请求中仅主张大唐热电厂在欠付工程款范围内向其偿付工程款，并未涉及到利息，故二审法院依据其诉讼请求，判决由大唐热电厂对汇龙公司在其欠付工程款范围内承担连带清偿责任，并无不妥。

  18、实际施工人请求支付无效建设工程项目施工合同约定的“工程进度奖励金”是否支持？——张某与甲房地产开发有限公司建筑工程承发包合同纠纷案

  建设工程项目施工合同无效，实际施工人请求发包方参照该建设工程项目施工合同中的工程进度奖励金约定支付工程进度奖励金的，人民法院不予支持。

  最高院认为，泾渭公司将案涉工程转包给没有资质的个人武东，泾渭公司对《项目施工委托书》的无效存在过错。一审中已经按照《项目施工委托书》的约定扣除了泾渭公司收取的管理费，如再扣除利润，该利润被泾渭公司获得，泾渭公司违法转包反而取得了实际施工人本应获得的利润，不仅违背《项目施工委托书》的约定，违背诚信，亦有失公平。因此泾渭公司主张扣减施工利润的上诉理由不能成立。

  建设工程经转包的，工程价款应归属实际施工人。转包人进入破产程序，破产管理人主张工程价款系破产财产，要求实际施工人返还的，不予支持。

  21、实际施工人不应获得比承包人更多的工程价款——陕西省中业交通建筑工程有限公司、胥某秋建设工程合同纠纷

  再审法院认为，《工程项目施工合同书》约定：“工程量为施工图纸及工程量清单全部内容，工程建设价格23,196,960.21元，该工程的全部变更工程实施责任交由乙方（胥某秋）承担，届时按变更后的实施施工工程量另计工程价款。”依照该约定，工程款应当据实结算。西藏自治区审计厅藏审投报〔2017〕24号审计报告明确案涉工程因工程量减少核减的金额为1,781,990.51元，工程价款为21,737,854.52元。本院认为应当按照该审计报告据实确定工程价款，陕西中交公司西藏分公司欠付胥某秋工程价款中应当扣除1,781,990.51元，即为1,682,028.01元。

  从程序上看，关于申请法院调查取证，无论是2008年《关于民事诉讼证据的若干规定》，还是已经公布但尚未施行的《最高人民法院关于修改关于民事诉讼证据的若干规定》，均规定了申请期限，分别是举证期限届满前七日、举证期限届满前。

  再审申请人在一审、二审中均未申请法院调查审计报告，在再审程序中提出调查申请显然已超越了上述规定的期限，但由于该证据是本案事实的关键性证据，仍然得到了法院的同意。这从侧面说明了我国司法实践对于证据不失权以及重事实的态度。因此，无论是当事人还是代理人，在现阶段对于事实的部分，应当不遗余力的行使各项诉讼权利，从事实出发，维护自身合法权益。

  从实体上看，涉案《工程项目施工合同书》并未约定以审计结果作为结算依据，因此审计报告在本案中发挥的作用并不是以其为依据认定结算款，而是以审计报告证明工程量的减少以及对应扣减的工程款。结合《工程项目施工合同书》关于工程款据实结算的约定，进而在双方对账基础上扣减相应工程款（双方对账是在审计前还是审计后案件中未说明，无从探究）。

  我们认为，实质公平是法官永远追求的目标。在《工程项目施工合同书》无效情况下，实际施工人亦不应该比承包人得到更多的工程价款，若不扣减审计报告中已经扣减的工程款，势必造成承包人还需在建设方应付款外，再另行向实际施工人支付工程款。因此，以审计报告扣减为事实依据，相应扣减应付实际施工人工程款，是符合个案公平的。

  22、发包人应在欠付承包人工程款金额内对实际施工人承担补充支付责任，法院应当查明发包人尚欠承包人的工程款金额。

  关于淮安明发公司是否应在欠付工程款范围内对彭某瑞的付款义务承担连带责任的问题。本院认为，鸿瑞公司作为本案分包工程的实际施工人，主张发包人淮安明发公司在尚欠工程价款的范围内承担连带责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。淮安明发公司就淮安明发商业广场C地块项目尚欠的工程款，已经福建省高级人民法院生效的（2018）闽民终999号判决认定为44,669,860.67元，远超本案鸿瑞公司所主张的工程款数额，其应就本案的债务在尚欠工程款范围内承担连带责任，原审法院予以支持，并无不当。但原审法院未明确淮安明发公司尚欠的工程款具体金额不当，应予纠正。

  申请人主张，振兴公司作为发包人应向实际施工人承担相应的责任，其应连带返还保证金。因《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第四十三条所规定的发包人责任范围仅限于欠付工程价款，不包括工程保证金，故申请人该项诉讼主张，缺乏相应法律依据，不能成立。

  24、实际施工人身份应考虑是否实际施工、工程范围、资金垫付情况、施工材料的持有等因素认定——罗国华与大理市第十二建筑工程有限责任公司、一审被告双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民政府、双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县教育局、一审第三人吴良生、罗七三建设工程项目施工合同纠纷案。

  罗国华与吴良生、杨辉签订的《合作协议书》约定，由罗国华负责案涉项目的全额垫资施工，而非代替吴良生进行项目管理；罗国华在签订转包合同后即购买仪器、聘请技术管理人员进场施工、来管理；土方回填中的土等材料由罗国华购买；施工全套工艺流程中大理十二建司双江项目部与建设方所签订的“机械台班计价协议书”等协议的原件均由罗国华持有且有其签名；土方回填及其他零星工程所涉及的《工程中间验收计量签证表》等工程签证表原件均由罗国华持有，大理十二建司亦认可罗国华为案涉项目垫付了人工工资及材料费。且大理十二建司知晓罗七三是依据其与罗国华之间的口头协议而施工。从大理十二建司与罗七三签订的《付款协议》可看出，大理十二建司知晓罗国华与罗七三之间有口头协议，大理十二建司与罗七三之间的结算单价正是依据罗国华与罗七三之间口头协议的约定。综上，大理十二建司承包案涉工程后，通过吴良生、杨辉将案涉工程转包给罗国华施工，罗国华又将工程劳务部分分包给罗七三施工，认定罗国华为案涉工程的实际施工人，并有权向大理十二建司主张工程款。